觀點摘要
1 . 實際施工人的界定，是以不存在合法有效的合同關系（包括但不限于施工合同關系、勞務合同關系、內部承包關系等）為前提，以實際履行了建設工程施工合同的義務為條件。2 . 實際施工人對工程價款的請求權基礎是不當得利請求權，其請求權對象是不當得利人，即最后一份有效施工合同約定的履行施工義務的當事人或不存在有效施工合同時的建設單位；實際施工人可以依法代位向不當得利人的債權人主張權利，但代位權是法定權利，必須嚴格依法實施，不能無限代位。3 . 合法的內部承包關系下，內部承包人不能對外主張權利，只能向其所在單位主張權利，相關權利義務屬于勞動法律關系范疇。4 . 實際施工人的返還不當得利請求權不是優先債權，不能優先于不當得利人的其他債權人受償；其在代位不當得利人主張權利時，可以代位主張不當得利人的優先權，從而對抗不當得利人的債務人的其他債權人。
一、實際施工人的由來
“實際施工”這一提法，最早出現于2004年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程司法解釋一》）。該解釋第一條第（二）項規定表述“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”；第二十五條規定表述“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告起訴”；第二十六條規定則表述“實際施工人以轉包人、違反分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人”。最高法院在就《建設工程司法解釋一》答記者問時指出，承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的�？梢�，最高法院對于實際施工人的界定是以不存在合法有效的合同關系為前提，以實際施工人實際履行了建設工程施工合同的義務為條件。為區別于合法施工人，才有了實際施工人這一提法。建設工程領域借用資質，掛靠、轉包、違法分包等方式進行施工的情況較為普遍，但這類施工關系因為法律上的嚴格禁止均屬無效。法律上的禁止，使得法律不可能對這一特殊情況進行明確規定，而事實上的存在，又使得實踐中必須面對和處理此類問題。特別是如果“實際施工人”的權利得不到法律保護，相關農民工利益也會受損，甚至有可能引發一系列社會問題。回避相關問題，既不符合司法為民宗旨也有悖法律定分止爭的基本功能。
二、實際施工人的請求權基礎與對象
�。ㄒ唬⿲嶋H施工人的請求權基礎
所謂請求權基礎，是指支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規范。［1］由于實際施工人是司法解釋創制的概念，法律上沒有關于實際施工人權利義務的直接規定，要明確實際施工人的請求權基礎，必須結合法律理論加以分析。
債發生的原因主要包括：合同、締約過失、無因管理、不當得利和侵權行為。［2］如前所述，實際施工人是與合法施工人相對應的一個概念，以不存在合法有效的合同關系為前提，以實際施工人實際履行了建設工程施工合同的義務為條件。無論是發包人、承包人還是分包人，與實際施工人之間均沒有合法有效的合同關系，實際施工人沒有合同之債的請求權。對簽訂有合同但合同依法無效的，如果為準備履行合同而遭受損失，可根據《合同法》第五十八條，要求根據過錯情況各自承擔相應責任，這屬于締約過失之債的范疇。但實際履行了建設工程施工合同的義務是成為實際施工人的必要條件，實際施工人請求的工程價款，并非發生在合同成立前，有的實際施工人甚至從始至終都未簽訂任何合同，可以排除締約過失之債；實際施工人自愿進行施工，在施工時得到了有關當事人如分包人、承包人或發包人的允許，不屬于侵權之債和無因管理。相對而言，實際施工人請求權更加接近于不當得利，由于實際施工人全面實際履行了建設工程施工合同的義務，發包人、承包人或分包人因此而獲得了利益，構成不當得利。所謂不當得利，是指沒有法律上的原因而獲得利益，并使他人遭受損失的事實。［3］一般認為，不當得利的成立條件有四，即一方獲得利益、他方受有損失、獲利與受損之間有因果關系、沒有合法依據。［4］實際施工人作為實際進行工程施工的主體，工程由其進行施工（或組織施工）是客觀事實，這一施工行為是分包人、承包人甚至發包人要求或者同意的，加上沒有合法有效的合同關系，完全滿足不當得利的成立條件。根據《民法通則》第九十二條規定，沒有合法根據， 取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人�！睹穹ǹ倓t》第一百二十二條規定，因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益。從上述法律規定來看，不當得利之債的雙方當事人是受損失的人（債權人）和獲得不當利益的人（債務人），客體是返還不當利益，更加準確地說是債務人取得的不當利益。對建設工程施工合同無效的承包人而言，如果其完成了工程施工，其與其他實際施工人的請求權基礎并無區別。根據《合同法》第五十八條的規定，合同無效的法律后果是返還財產（含折價補償）和賠償損失。建設工程施工過程中，承包人并不向發包人交付財產，因而建設工程施工合同無效，不存在返還財產，只能是賠償損失；如果承包人尚未進行工程施工，該賠償損失的請求權基礎是締約過失；如果承包人是基于其完成了工程施工請求賠償損失，則請求權的基礎也是不當得利，因為合同無效，發包人原先基于合同所取得的施工成果失去了法律上的根據，構成不當得利�？梢�，實際施工人是一種事實身份，而非法律身份；認定實際施工人的身份就是對其并非履行有效合同約定而進行工程施工的事實認定，從這個角度來看，無效建設工程施工合同的承包人也可以是實際施工人。
�。ǘ⿲嶋H施工人請求權的對象
如前所述，實際施工人的請求權基礎是不當得利，返還不當得利的對象應是獲得不當利益的人。在發包人與承包人簽訂的建設施工合同無效的情況下，沒有人對發包人有合同之債的請求權，而發包人獲得了工程施工的利益，無論誰是實際施工人，均有權向發包人主張返還不當得利，與合同相對性原則并不矛盾。如果發包人與承包人簽訂的建設施工合同有效，則按約定完成施工是承包人的合同義務，即承包人是工程施工的受益人，發包人并未取得不當利益，直接向發包人主張返還不當得利沒有事實根據。同理，在分包的建設工程施工中，如果分包合同有效，則實際施工人無權向承包人主張返還不當得利，否則承包人應依法返還其取得的不當利益。也就是說，因工程施工而取得利益的是最后一份有效施工合同約定的履行施工義務的當事人或不存在有效施工合同時的建設單位（以下簡稱不當得利人），是實際施工人行使請求權的對象。對不當得利人的前手，實際施工人沒有直接的請求權，向前手追索權利只能根據《合同法》第七十三條規定行使代位權。而行使代位權的前提是債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害，且代位權的行使范圍以債權人的債權為限。對此，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設工程司法解釋二》）第二十四條、第二十五條進行了明確規定：根據第二十五條的規定，實際施工人向發包人主張權利本質就是行使代位權；而第二十四條的規定和《合同法司法解釋一》第十六條關于代位權訴訟的當事人的規定也是一脈相承的。
值得注意的是：代位權是一種法定權利，只能依法行使�！逗贤ā返谄呤龡l是關于代位債務人行使到期債權的規定，并未賦予債權人進一步代位行使次債務人債權的權利，無限代位沒有法律依據。《建設工程司法解釋二》關于實際施工人向發包人主張權利并未考慮這一情況，只要查明發包人欠付建設工程價款的數額，就判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任；在合法分包后再轉包等多層分轉包的情形下，判決發包人承擔責任，可能突破合同法關于代位權的規定，有悖于合同相對性原則。這也是對司法解釋關于實際施工人可以向發包人主張權利規定合法性質疑的根源所在。
三、實際施工人的界定
建設工程施工合同是有名合同，其客體是建設工程施工。要準確界定建設工程的實際施工人，必須把握兩個要素：一是是否實際進行了建設工程施工，二是是否有合法有效的建設施工合同關系。
�。ㄒ唬⿵慕ㄔO工程的最小單位來看
建設工程可以分為單位工程、分部工程、分項工程等。根據《GB50300-2013建筑工程施工質量驗收統一標準》的規定，建設工程質量驗收應劃分為單位工程、分部工程、分項工程和檢驗批，雖然檢驗批是建設工程質量驗收的基本單元(即最小單位)，但檢驗批是指按同一生產條件或按規定的方式匯總起來供檢驗用的，由一定數量樣本組成的檢驗體，［5］并不能獨立構成一項工程，因此，合法的建設工程分包的最小單位應是分項工程。實際施工人施工的工程與合法施工人并無二致，其完成的施工應當能夠獨立構成一項工程，即至少是進行分項工程施工，才有可能是實際施工人；對在建設工程施工中提供了勞務但提供的勞務又不足以構成分項工程的，相關法律關系應按勞動關系、雇傭關系或勞務分包關系處理。
（二）從建設工程施工合同無效的幾種情形看
《建設工程司法解釋一》第一條和第四條對建設工程施工合同無效（簽訂建設工程施工合同的行為無效）的情形進行了列舉式規定，包括：必須招標工程而未招標或者中標無效的，承包人無資質或超越資質等級、非法轉包、違法分包，無資質的實際施工人借用資質。只有在建設工程施工合同無效的情況下，才存在實際施工人的認定問題。
承包人是否具備建筑施工企業資質以及資質等級，直接影響建設工程施工合同效力，但具備相應資質及資質等級也不必然是合法施工人。如：對法律規定必須進行招標的項目未依法招標或中標無效的，發包方與承包人簽訂的建設工程施工合同屬于無效合同。這時，即便承包人具有相應的建筑施工企業資質等級，由于合同無效，承包人不能根據合同約定向發包人主張權利，如果承包人履行了施工義務的，也是工程的實際施工人。超越資質等級簽訂建設工程施工合同的，也是如此。因此，實際施工人并不必然是個人或沒有資質的建筑企業，相反，具有相應資質及資質等級的建筑企業，在特定情況下，也可能是實際施工人。對建設工程施工合同無效的，判斷承包人是否是實際施工人，重點在于其是否實際履行了施工義務。借用資質簽訂的建設工程施工合同，資質被借用的承包人并不實際履行施工義務，因而不是實際施工人；而借用資質的單位或個人，只有在其實際進行了工程施工的前提下，才是工程的實際施工人。我國法律明確禁止轉包，并對分包進行了嚴格限制。轉包和違法分包的行為依法均屬于無效行為。承包人轉包的，由于承包人沒有實際履行施工義務，因此，無論承包人與發包人簽訂的建設工程施工合同是否有效，承包人均不是實際施工人。同樣，違法分包的，實際進行分包工程施工的主體就是實際施工人。
�。ㄈ﹥蓚�與之相關的問題
1 . 勞務分包以及前后手施工合同效力的關系
建筑施工勞務也實行資質管理，但與建設工程施工合同不同，勞務分包合同的客體即相關勞務的工作成果并不能獨立構成一項工程。從《建設工程司法解釋一》第七條規定來看，司法解釋將勞務分包區別于法律禁止的轉包或分包，將勞務分包合同排除在了建設工程施工合同之外。因此，建設工程施工中的勞務分包合同不能根據法律關于建設工程施工合同的規定，認定其效力。即便勞務分包合同無效，也不適用司法解釋關于實際施工人的規定。基于現行法律對轉包以及分包后再分包的嚴格禁止，建設工程施工中，最多只會存在兩類有效的建設工程施工合同：一是發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同；二是承包人與分包人簽訂的建設工程分包合同。二者是前后手關系。如果發包人與承包人簽訂的建設施工合同無效，承包人與分包人簽訂的施工合同效力如何認定，是否當然無效？理論上，合同是彼此獨立的，前手合同無效并不必然導致后手合同的效力瑕疵。然建設工程施工有其獨有的特點。從發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同無效的原因來看：有的是因合同客體存在瑕疵，如未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續等，有的是合同簽訂存在瑕疵，如因未依法進行招投標等，由于后手合同所涉項目是前手合同的組成部分，前手合同的瑕疵后手合同也同樣存在，因而也是無效的。對前手合同因為承包人無資質或超越資質而無效的，承包人無權基于合同約定進行分包，而根據《建筑法》第二十九條的規定，分包必須經建設單位也就是發包人準許，也就是說，只有在發包人另行對分包行為進行準許的情況下，才可能是有效的；而且實踐中，分包人資質一般均低于承包人，在承包人尚不具備相應資質的情況下，分包人極大概率也存在資質瑕疵。也就是說，在建設工程施工領域，前手合同無效雖并不必然導致后手合同無效，但后手合同無效仍是大概率事件。
2 . 內部承包與內部承包關系
內部承包作為一種內部經營方式，在建筑行業較為盛行。施工企業在承接工程之后，與其內部承包人簽訂內部承包合同，由內部承包人自負盈虧、自擔風險完成施工內容。內部承包和轉包、違法分包及掛靠等違法行為的區別在于：內部承包人是施工企業的內部職工，企業在資金、技術、設備、人力等方面提供支持，對施工質量和安全進行監督。2014年11月24日，住建部印發的《<建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）>釋義》中指出，“內部承包關鍵是看是否組成項目管理機構以及現場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關系，有沒有統一的資產、財務關系等，如果沒有這些關系，對施工單位可認定為轉包”。內部承包是一種內部經營方式，施工企業與內部承包人之間的法律關系是一種內部關系，并不具有對外屬性。所謂內部承包，必然發生在企業內部，是企業內部管理制度或管理方式的一種載體；內部承包合同中關于自負盈虧等約定，解決的是施工企業與內部承包人內部之間結算等權利義務分配事宜，在處理企業與內部承包人（即企業職工）之間的內部爭議時適用。對外而言，內部承包人是施工企業職工，代表的是施工企業，應由施工企業對外行使權利、承擔責任，內部承包人不能以自己名義對外主張權利，施工企業也不能根據內部承包協議排除其對外的義務。某種意義上說，內部承包協議也是施工企業對內部承包人的授權證明，內部承包人有權根據內部承包合同的約定對外代表施工企業。與實際施工人不同，內部承包人請求權對象只能是施工企業，其權利基于合法有效的內部承包合同約定，不以工程驗收合格為前提條件。從內部承包的內外屬性來看，內部承包關系屬于勞動法律關系。內部承包所涉的獨立核算，是施工企業內部核算方式選擇，是施工企業對施工項目進行獨立核算，而不是內部承包人實行獨立核算，因此，內部承包人因履行內部承包合同而取得的收益，不是經營性收益，而是一種勞動報酬，類似于績效工資。
四、實際施工人的權利與義務
（一）實際施工人的權利
由于沒有合法有效的施工合同關系作為依據，實際施工人的權利極為有限。如前所述，實際施工人的請求權基礎是不當得利，且實際施工人請求的是返還不當利益，不是物上請求權，現行法律并未賦予這種請求權以優先權，因此，實際施工人既沒有建設工程價款優先權，也沒有其他優先權。在實際施工人代位承包人向發包人主張權利時，如果代位成立，那么實際施工人行使的實際上是承包人的權利。如果承包人具有建設工程價款優先權，實際施工人當然可以代位行使；但由于實際施工人代位行使的是承包人的權利，承包人的建設工程價款優先權僅是對發包人的債權人而言，可以在建設工程工程折價或者拍賣的價款優先受償；如果承包人的其他債權人行使代位權，同樣也可以代位承包人向發包人主張建設工程優先權。對承包人的債權人而言，實際施工人沒有優先權，對承包人通過行使建設工程優先權受償的工程款，承包人的債權人（包括實際施工人）有平等參與分配的權利。（二）實際施工人的義務與權利相對應，實際施工人的義務也相對較小。由于不存在合法有效的合同關系，實際施工人沒有合同義務，只有法定義務。以工期為例。由于合同無效，合同約定的工期對實際施工人沒有約束力，任何主體均無權向實際施工人主張工期延誤責任。但，實際施工人延誤工期，造成承包人向發包人（分包人向承包人）承擔工期延誤責任的，承包人（分包人）獲得的不當利益就會減少，實際施工人主張返還的不當得利自然相應減少。嚴格意義上，這是實際施工人權利的減小，而不是義務的承擔。
實際施工人的法定義務只要體現在工程質量上�！督ㄔO工程司法解釋一》和《建設工程司法解釋二》中，僅有《建設工程司法解釋一》在第二十五條中規定，因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。根據《建筑法》第六十六條、第六十七條的規定，對承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，實際施工人要承擔賠償責任。當然，由于實際施工人僅有不當得利請求權，并無其他權利，其濫用權利造成損失的，應當依法承擔侵權責任。
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