企業合規制度的三個維度
作者：陳瑞華
發表日期：2019-06-18 11:33:27 閱讀數：8385
摘要：
建立一種有效的合規計劃，已經成為西方企業進行內部治理的重要方式。我們可以將合規管理與業務管理、財務管理視為當代公司治理的三大組成部分。但是，西方企業之所以在建立合規計劃方面具有強大的動力，是因為合規在刑法上具有多重激勵機制，也就是，建立有效的合規計劃可以成為涉嫌犯罪的企業尋求不起訴、作出無罪抗辯、獲得減免刑罰乃至與監管機構簽署暫緩起訴協議的重要依據，企業由此可以最大限度地減少損失。也正是在這種刑法激勵機制的作用下，西方律師業逐漸發展出來一種重要的合規業務，將獨立的合規調查、對監管起訴的應對以及合規計劃的打造作為這種業務的基本內容。只有將企業合規同時視為公司治理的手段、刑法上的激勵機制以及律師協助企業防范法律風險的業務，才能對其形成一種完整的理解。
一、引言
近年來，企業合規問題已經引起法學界、律師界乃至企業界的高度關注。從字面上來看，“合規”具有“合乎規定”的意思。作為一種舶來品，“合規”在英文中的表述是compliance，通常包含著三層意思：一是企業在運營過程中要遵守法律法規；二是企業要遵守商業行為守則和企業倫理規范；三是企業要遵守自身所制定的規章制度。假如我們僅僅從這一角度觀察合規問題，那么，合規就會被簡單理解為“企業守法”或者“企業依法經營”，這與我們通常說的自然人要“遵紀守法”，并沒有什么實質性的區別。
但是，越來越多的跨國企業都制定了合規計劃，并將其作為企業管理和企業文化的有機組成部分。甚至就連一些國際組織，都制定了企業合規的基本指引或最低標準，并向會員國加以推廣。我國金融監管機構和國資管理部門也都通過了多份合規指南或者合規指引，引導國有企業建立并完善合規機制。這些合規指南或合規指引都提醒企業注意“合規風險”，強調將合規管理作為企業管理的重要內容，并將建立合規團隊、健全合規管理體系、激活合規風險識別和防控機制作為公司治理的重要方式。
與此同時，一些西方國家對于本國企業或外國企業的商業賄賂行為，在追究刑事責任時，已經將其建立合規計劃作為是否起訴、是否定罪以及酌情減輕處罰的依據。甚至對于那些已經建立或者承諾繼續完善合規機制的企業，一些西方國家逐步確立并實施暫緩起訴協議制度，與涉案企業達成有條件的和解協議，在考驗期之內，涉案企業繳納罰款，建立或完善合規機制的，檢察機關或者監管機構可以撤銷起訴。由此，企業合規機制的建立和完善，可以成為檢察機關不起訴、法院不定罪或者減輕處罰的依據，甚至成為對企業作出有條件不起訴的激勵機制。
不僅如此，企業合規還可以被轉化為一種重要的律師業務，也就是律師為企業提供的旨在防控法律風險的服務產品。在很多西方國家，企業不僅可以聘請律師協助建立和完善合規計劃，而且在面臨檢察機關或監管機構調查時，還可以委托律師作為“外部法律專家”，與外部審計專家一道，對企業進行獨立的合規調查，幫助企業診斷合規風險，提出合規管理的具體方案。在很多情況下，這種由律師獨立完成的合規調查報告，還可以成為檢察機關或監管機構對企業作出寬大處理，或者檢察機關與企業達成暫緩起訴協議的依據。
如此看來，企業合規并不是一個簡單的問題。要對企業合規作出全面的認識，我們需要為其設置三個維度：一是作為公司治理方式的合規，也就是將合規管理作為企業管理的有機組成部分；二是作為刑法激勵機制的合規，亦即將合規作為對涉嫌犯罪的企業予以寬大處理的依據；三是作為律師業務的合規，也就是律師作為外部法律專家，為企業防控法律風險所提供的一種法律服務。
考慮到企業合規問題越來越引起我國法律實務界和法學界的重視，但有關的介紹和分析有著“碎片化”和“片面化”的問題，因此，亟需有一種從整體視角對合規問題的全新研究。本文不揣冒昧，從比較法的角度，對企業合規在公司治理、刑法激勵和律師業務等方面所具有的屬性和功能作出初步的揭示，以推動這一問題的研究逐步走向深入，并對實現企業合規制度的中國本土化發揮一些積極作用。
二、作為公司治理方式的合規
所謂公司治理，是指公司為實現最佳經營業績，對公司所有權與經營權所作的結構性制度安排。傳統的公司治理結構主要調整的是股東大會、董事會、監事會和管理層在公司決策、經營等方面所形成的相互制衡關系。但出于公司防范法律風險、減少公司損失的需要，合規機制逐步被納入公司治理的結構之中。在一定程度上，合規管理與業務管理和財務管理一起，被并稱為企業管理的三大支柱，成為當代公司治理結構的重要組成部分。企業建立合規計劃，始于20世紀90年代的美國。后來逐漸得到其他西方國家的普遍接受。一些國際組織也通過制定國際公約的方式，將企業合規的最低標準推向全世界。
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1977年，為嚴厲懲治日趨嚴重的美國公司海外賄賂行為，美國頒布了《反海外腐敗法》。該法確立的反腐敗條款和會計條款不僅對在海外運營的美國公司產生了較大的法律約束力，還可以適用于外國公司在美國的賄賂行為以及在美國設立分支機構的外國公司的海外賄賂行為。美國聯邦司法部對違反該法的行為擁有刑事管轄權，而美國證券交易委員會則可以行使民事管轄權。
進入20世紀90年代以來，美國司法部和證交會對海外賄賂行為的查處力度顯著加強，大批跨國企業因為存在各種商業賄賂行為而被定罪判刑。由于定罪給公司所帶來的不僅是承擔刑事責任，而且還嚴重損害了公司聲譽，使公司失去商業機會和交易資格，因此，為避免如此嚴重的后果，很多公司開始重視內部的法律風險防范問題，避免海外賄賂行為的發生。與此同時，在反海外腐敗法實施過程中，美國政府擔心，假如僅僅對美國公司作出反腐敗方面的約束和限制，而對那些不在美國運營的外國公司的商業賄賂行為不聞不問的話，美國公司勢必喪失競爭優勢。在此背景下，美國政府與一些國際組織進行談判，一方面推動了美國的主要貿易伙伴制定反腐敗法律，另一方面也推動了反腐敗國際公約的制定和實施。于是，一種旨在推動企業建立合規計劃的立法努力逐漸得到加強，企業合規計劃開始出現在一些西方國家的法律和國際公約之中。
1991年，美國聯邦量刑委員會制定《組織量刑指南》，并將其編入《聯邦量刑指南》的第八章，以此作為法院對構成犯罪的企業進行量刑的依據。該項指南確立了有效合規計劃的一般標準。經過后來的修訂，該項組織量刑指南所確立的有效合規計劃包含以下幾項要素：合規標準和程序；監管；與有效道德和合規計劃一致的組織機構；教育與培訓；審查與監控；激勵與紀律處分機制；違規應對與預防，等等。
2005年4月，巴塞爾銀行監管委員會發布了《合規與銀行內部合規部門》，對金融企業構建合規部門確立了一般性的原則。該項文件對于合規風險作出了明確界定：銀行因未能遵循法律、監管規定、規則、自律性組織制定的有關準則，以及適用于銀行自身業務活動的行為準則，而可能遭受法律制裁或監管處罰、重大財務損失或聲譽損失的風險。該文件要求，合規應從銀行高層做起，唯有董事會和高級管理層作出表率，合規才最為有效。該文件確立的合規原則主要有：董事會的合規領導責任；高管對合規風險管理負責；高級管理層負責制定和傳達合規政策，確保合規政策得到遵守，并就合規風險管理向董事會匯報；成立專門的合規部門；合規部門保持獨立；合規部門應配備充分和適當的資源；合規部門負有建議，指導教育，對合規風險進行識別、量化和評估，監測與報告等責任；合規與審計部門分離并接受其定期復查，等等。
2010年3月，經濟合作與發展組織（OECD）發布了《內部控制、企業道德及合規最佳實踐指南》，對成員國和跨國企業提出了預防腐敗行為的要求，并確立了有效合規的十二項準則。這些準則主要包括：企業高層管理人員對于合規計劃的支持；企業政策對于賄賂行為的禁止；所有員工對于遵從內部控制和合規計劃的共識；合規工作向董事會直接匯報，由專職高管負責，并確保合規機構的獨立性、權威性和充足資源；有針對性的企業道德與合規措施；將合作第三方納入合規計劃；確保會計賬簿和記錄的準確性；對全體員工的合規培訓；鼓勵全體員工對合規計劃的支持；鼓勵員工舉報違規行為；對合規計劃的有效性進行定期評估，等等。
2014年，國際標準化組織（IOS）發布了《合規管理體系指南》，以國際法律文件的形式確立了有效合規的基本標準。這些標準主要包括：企業管理機構和管理者應展示和承諾進行合規體系建設；合規政策應加以記錄和存檔，以簡單語言表述；所有員工和合規官員，應當履行與企業有關的合規義務；負有合規義務的人應有效處理這些義務，接受教育和培訓，以便確保所有員工的角色與合規承諾保持一致；企業應采取適當方法，包括教育和培訓，讓所有員工理解企業的期望和違規的后果；對于合規管理體系的有效性進行持續監督；對于合規風險應進行識別和加以評估；企業應采取糾正措施應對違規行為；企業應持續不斷地提高合規管理體系的適當性、充分性和有效性，等等。
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企業合規最初是為配合國際反商業賄賂的開展和合作而產生的。在美國《反海外腐敗法》實施二十余年后，英國于2011年通過了《反賄賂法》，法國2016年通過了《薩賓第二法案》。這些法律都屬于反海外腐敗的法律，所確立的合規機制也都屬于“反腐敗合規”。這種著眼于防范企業商業賄賂犯罪的合規機制，一般被稱為“小合規”，或者“狹義的合規”。而近二十年來，無論是西方國家的法律，還是一些國際組織通過的公約，都開始將公司治理擴大到更為廣泛的領域。除了反商業賄賂以外，其他包括反洗錢、反壟斷、數據保護、反金融欺詐等領域，也逐漸被納入合規管理體系之中。在美國，外國公司所面臨的行政監管和刑事法律風險，通常包含以下幾個方面：一是違反美國證券法規的反欺詐條款的行為；二是違反美國《反海外腐敗法》所確立的反賄賂條款和會計條款的行為；三是違反美國出口管制法規的行為；四是違反美國《商業秘密保護法》、侵犯商業秘密的行為；五是違反美國版權法律的行為；六是違反美國有關跨國投資并購法規的行為，等等。對于這種適用范圍更為廣泛的企業合規管理體系，我們通常稱之為“大合規”，或者“廣義的合規”。
但無論是“小合規”，還是“大合規”，所包含的合規計劃要素都是大同小異的。近年來，無論是西方國家通過的法律，還是一些國際組織通過的公約，甚至一些跨國企業所建立的合規管理機制，都大體確立了一些極為相似的合規計劃。那么，一般意義上的合規計劃究竟包含哪些構成要素呢？
簡要說來，一個完整的合規計劃通常包含五大體系：一是商業行為準則；二是合規組織體系；三是防范體系；四是監控體系；五是應對體系。
首先，一個企業應當制定一項完整的商業行為準則。作為企業合規體系的核心部分，商業行為準則為公司所有員工確立了履行職責的基本要求，尤其是在企業每個領域、每個運營環節都要遵循的法律、法規、商業倫理規范以及內部要求。如果說公司章程屬于公司內部的“憲法”的話，那么，在公司章程之下確立的合規體系，還可以有 “實體法”、“組織法”和“程序法”之分。相對于其他合規體系而言，商業行為準則可以被歸入合規計劃的“實體法”部分。
其次，一個企業還必須構建較為成熟的合規組織體系。這大體上相當于合規體系的“組織法”部分。一般而言，公司設立董事會的，應當在董事會下設合規委員會，由一名董事擔任負責人；公司應設立合規部門，合規部門應有首席合規官，直接向首席執行官負責；公司在所有分支機構和職能部門都應設立合規部門，合規部門應接受公司合規委員會和首席合規官的直接領導；合規部門應保持最大限度的獨立性，為避免利益沖突，合規官應由專職人員擔任，而不應承擔公司內部的其他與合規管理有沖突的工作；公司應維持一種上下一體的合規組織結構，為合規部門提供充足的資源，確保合規部門獨立地識別合規風險，并及時向管理層和董事會報告合規風險。
第三，一個企業應當建立合規的防范體系。所謂防范，是指針對可能的合規風險所采取的預防性措施。防范體系通常由以下四個要素構成：一是及時有效的風險評估，定期和不定期地對公司運營過程中存在的合規風險進行識別和評估；二是基于合規風險的盡職調查，由合規部門針對合規風險，進行調查和研究，提交合規風險報告，并研究制定和實施降低風險的措施；三是合規培訓和教育，針對敏感位置的員工進行有針對性的合規培訓和教育，針對全體員工則進行全員性的合規培訓，以幫助員工了解法律法規和內部規章制度的最新變化，傳達高層關于合規的最新政策和措施；四是持續的溝通和指導，合規部門應與管理層和員工進行持續不斷的溝通，幫助其了解處理合規風險的方法和經驗，解答有關合規管理的疑問和難題，將誠信和合規理念融于員工的思維之中，形成一種合規文化。
第四，一個完整的合規計劃應包括合規監控體系。所謂監控，是指企業對可能出現的合規風險所采取的實時監督、識別和控制體系。合規監控體系一般需要具備以下四個基本要素：一是合規控制管理，企業的每個高管和每個員工在其職責范圍內，應對每一項業務活動是否存在違規行為，進行可持續的控制管理；二是審計與內控，公司審計部門應與合規部門分離，從而對公司運營過程是否存在違規行為進行雙重審查；三是投訴機制，全體員工應有機會并能便利地向合規部門進行投訴，以便反映公司運營中存在的違規行為，這種投訴應得到及時高效的處理，并使投訴者受到保護；四是報告機制，公司合規部門應定期和不定期地就公司合規體系的實施狀況以及相關的合規風險，向高級管理層乃至董事會進行報告，以便使后者能迅速及時地了解合規體系的實施狀況。
第五，一個完整的合規計劃應包括應對體系。所謂應對，是指違規行為發生后，對存在違規行為的員工進行必要的懲戒，并對企業合規體系的運轉情況進行全面有效的實時審查和監測，對于發現的制度漏洞和結構性缺陷，快速及時地加以修補和完善。應對體系其實是企業合規的事后補救機制。
（三）合規在公司治理中的作用
一個公司一旦建立有效的合規計劃，即會帶來公司治理結構的顯著變化。在傳統的由董事會、監事會、高級管理層、審計部門組成的公司管理體系中，引入合規部門和合規團隊，使得在董事會之下有合規委員會的機構設置，其負責人通常由董事會的一名主要成員擔任；在首席執行官之下設立首席合規官，由后者領導起一個自上而下的合規管理團隊；一旦發現公司存在合規風險，合規部門將會承擔報告責任，不僅要向高級管理層進行報告，而且還要有向董事會直接報告的機制；公司在各項業務運行、財務管理乃至審計監督等環節，都要接受合規部門的獨立審查。一言以蔽之，在傳統的由公司決策者、執行者和監督者所構成的三角結構之外，組建起一個獨立的法律風險防控部門，并發揮其不可替代的獨立作用。
那么，合規在現代公司治理中究竟能發揮什么樣的作用呢？原則上，企業建立合規計劃的直接目的在于避免合規風險的發生。所謂“合規風險”，通常是指企業因未能遵循法律法規、監管要求、規則、自律性組織制定的有關準則以及適用于企業自身業務的行為準則，而可能遭受法律處罰、監管處罰、重大財務損失或聲譽損失的風險。相對于傳統的業務風險和審計風險而言，合規風險屬于因企業自身違法違規原因所遭受的各種損失，會造成更為嚴重的后果，企業因此付出的代價也更為巨大。
首先，企業通過建立有效的合規計劃，可以避免企業整體利益的損失。準確地說，合規無法直接幫助企業創造商業價值，卻可以幫助企業避免重大的經濟損失。從短期效果來看，企業違法違規開展經營活動，例如賄賂政府官員、采用惡性競爭方法、實施欺詐手段等，可能增加企業營業收入，獲取暫時的經濟利益。但是，這種違法違規經營活動卻破壞了企業競爭的公平性，導致企業運營成本大幅度增加，甚至會因為其他企業普遍采取不正當的手段而失去更大的利益。而唯有建立有效的合規計劃，企業才能在遵守法律法規的前提下開展經營活動，具有一個相對公平的經營環境和秩序，從而獲得整體的利益保障。
其次，合規機制的引入，可以使企業避免因為被定罪判刑或者受到監管處罰而付出極為慘痛的代價。在美國20世紀發生的安然事件和安達信事件中，聯邦司法部對這兩家企業提起刑事訴訟，最終導致兩家企業相繼破產，數以萬計的公司員工失業，當地經濟出現嚴重震蕩。這顯然表明，一個沒有合規計劃的企業，難以預防企業及其高管犯罪行為的發生，而企業一旦被定罪判刑，將會導致其無辜的員工、股東、投資者、代理商、經銷商的利益受到嚴重損失，企業的信譽和聲望受到挫敗，企業輕則失去大量交易機會和交易資格，重則失去上市的資格，特別嚴重的企業犯罪案件，還會造成企業被宣告破產。而唯有建立有效的合規計劃，企業才能避免上述最壞的結局，從而獲得長遠健康發展的機會。
再次，通過建立合規計劃，企業可以承擔更大的道德責任和社會責任，并樹立良好的社會形象，獲得長久的商業信譽，從而實現可持續的業務增長。在一個法治社會中，企業一旦建立合規計劃，不僅可以減少多方面的損失，還可以獲得一系列商業回報。一個在合規經營中成長的企業，也將因其合規經營而受益，并最終成為業內的模范企業，進而實現“百年老店”的目標。
三、作為刑法激勵機制的合規
前面已經指出，建立合規計劃已經成為公司治理結構的有機組成部分。在企業內部建立合規管理體系，已經成為一種世界性的大趨勢。那么，企業究竟為什么要建立合規計劃呢？假如企業不建立合規計劃，究竟會帶來什么樣的消極后果呢？還可以更進一步追問：在企業建立合規計劃的背后，就究竟存在怎樣的激勵機制呢？
自20世紀90年代美國率先引入企業合規機制以來，合規計劃就不單純屬于公司治理的一種方式，而更屬于一種刑法激勵機制。美國檢察機關會根據涉嫌犯罪的企業建立合規計劃的情況，來決定是否對其提起公訴；在法庭審理中，法院會根據被起訴的企業是否建立合規計劃的情況，來決定是否對企業加以定罪，或者在完成定罪程序之后，來進一步決定是否對其減輕刑事處罰。更為重要的是，美國還確立了一種影響深遠的暫緩起訴協議制度（DPA）和不起訴協議制度（NPA），對于涉嫌犯罪的企業，根據其建立合規計劃的情況來決定是否達成這些和解協議，并通過建立考驗期，責令企業繳納高額罰款和建立或完善合規計劃，以換取考驗期結束后的撤銷起訴。由于建立或完善合規計劃可以獲得撤銷起訴的結果，并避免受到定罪判刑，涉案企業因此在建立合規計劃方面具有強大的動力。
根據余永定教授的研究，“2009至2015年7月間，美國監管機構對在美經營的銀行罰款1610億美元”，其中，“美國銀行、摩根大通分別被處以166.5億美元、130億美元的高額罰款，花旗銀行70億美元，高盛50億美元，巴克萊20億美元；在反洗錢方面，發生過法國巴黎銀行被處以90億美元的巨額罰款，匯豐銀行19.2億美元，德意志商業銀行17億美元，渣打銀行先后被處以10億美元的罰款；2014年，瑞士信貸因幫助客戶逃稅被處以28.8億美元的罰款”。德意志銀行更是多次被要求繳納巨額罰款，2010年因協助美國富人逃稅而被處以5.5億美元罰款，因違反反洗錢法律被罰2.58億美元，2016年還因參與違規金融活動進而被司法部等監管機構處以140億美元罰款。除金融機構以外，其他企業被處以罰款的情況也是令人觸目驚心的。2016年，英國石油公司因墨西哥灣石油泄漏事件而被處以208億美元的罰款，大眾汽車因排放測試作弊事件被罰款147億美元。2012年，葛蘭素史克因產品安全信息方面的問題而被處以30億美元的罰款。2014年，豐田公司因汽車設計缺陷的和解金達到2億美元。
以上的這些巨額罰款，幾乎都是美國監管機構通過與涉案企業達成暫緩起訴協議或者不起訴協議的方式來收取的。而這些涉案企業在繳納巨額罰款的同時，無一例外地都向監管機構承諾建立或者完善合規計劃。監管機構最終對其作出撤銷起訴的決定，都建立在對其合規計劃評估合格的前提之下。很顯然，在這種以達成和解協議替代刑事起訴的現象背后，存在著一種刑法上的激勵機制。這種激勵機制的基本特征是，只要涉嫌犯罪的企業建立合規計劃，監管機構就有可能不將其移送起訴，檢察機關也可以與其簽訂和解協議；只要在和解協議所設定的考驗期之內，涉案企業建立或者完善了合規計劃，并通過了監管機構或檢察機關的審核評估，就可以換取后者的撤銷起訴，避免被定罪判刑的結果。
在以下的討論中，我們將對歐美國家所確立的這種刑法激勵機制進行簡要的比較研究。大體上，這種刑法激勵機制可以分為五種模式：一是以合規為根據作出不起訴的模式；二是以合規作為無罪抗辯事由的模式；三是以合規作為從輕量刑情節的模式；四是以合規換取和解協議并進而換取撤銷起訴結果的模式；五是以對違法行為披露換取寬大刑事處理結果的模式。
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一些西方國家的檢察機關在決定是否對涉嫌犯罪的企業提起公訴時，經常會將企業是否建立了有效的合規計劃作為一項重要因素。在司法實踐中，檢察機關對于確實建立了合規計劃并具有保障合規計劃有效運行機制的涉案企業，結合該企業所涉嫌犯罪的嚴重程度和危害后果，可以根據社會公共利益和司法利益的需要，作出不起訴的決定。
在這一方面，美國就確立了成體系的合規不起訴制度。自1991年起，美國聯邦檢察機關在審查決定是否對涉案企業提供公訴時，要在《聯邦量刑指南》的框架下，將企業合規問題作為決定是否提起公訴的重要因素。聯邦司法部1999年發布的一份“企業訴訟指南”，就要求檢察官在決定對企業起訴時考慮八個方面的因素：一是犯罪行為的性質和嚴重程度；二是公司內部違法違規行為的普遍性；三是該公司的類似行為歷史；四是公司發現犯罪行為的及時性、自覺性，對調查人員的配合程度；五是公司是否建立了合規計劃，該合規計劃是否完備；六是公司采取的補救措施；七是有無附帶的不良后果，包括對無罪股東、員工造成的損失；八是可用的補救措施是否妥善。其中，上述第二、五和六個要素就屬于企業合規問題，涉及公司是否建立合規計劃、所存在的合規風險以及所采取的補救措施問題。
當然，僅僅有一個書面的合規計劃，并不足以構成檢察機關對企業作出不起訴的依據。美國聯邦司法部特別強調合規計劃的有效性�！霸u估任何機制的關鍵都在于看它是否是為了充分防止或發現員工的違法違規行為而精心設計的，企業的管理運行又是否在支持、遵循這種機制”，這顯然就是合規計劃的有效性問題。唯有建立這種有效運行的合規機制，檢察機關才會考慮對涉案企業作出不起訴的決定。
（二）以合規作為尋求無罪抗辯的理由
通常說來，檢察機關在起訴方面的自由裁量權越大，就越可能對建立合規計劃的企業作出不起訴的決定�？梢哉f，在合規的刑法激勵機制中，檢察機關發揮著一定的主導作用，而法院則通常不會因為企業建立了有效的合規計劃，而對其作出無罪判決。然而，有些西方國家卻允許在法定例外情形下，涉案企業可以將合規作為無罪抗辯的事由。這主要是指在為企業建立嚴格責任的情況下，允許企業以建立有效合規計劃為由，提出積極的無罪抗辯，從而將那種帶有推定性的刑事責任予以推翻。由此，合規就有可能成為企業尋求無罪抗辯的法定事由。
這方面的典型例子是英國。英國2011年通過的《反賄賂法》，確立了一種“商業組織預防賄賂失職罪”（failure of commercial organization to prevent bribery），也就是只要一個商業組織的“關聯人員”，為獲取或保留該組織的業務，或者為了獲取或保留該組織的商業優勢，而向他人行賄的，該商業組織即構成該項犯罪。當然，該組織能夠證明其已經制定了“充分程序”以預防行賄行為發生的，則不構成該項犯罪。
只要一個商業組織的員工實施了行賄行為，就要認定該商業組織存在失職犯罪行為，并追究其刑事責任，這顯然屬于一種為嚴厲懲治商業賄賂行為而確立的一種推定性犯罪。這種推定性犯罪與我國刑法中確立的巨額財產來源不明罪，具有相似的性質。這一罪行實際賦予涉案企業承擔“嚴格責任”的后果，也就是在不存在犯意或主觀過錯的情況下，企業就要承擔刑事責任。但是，為避免對企業任意追究刑事責任，英國法律也賦予企業提出無罪抗辯的機會，那就是企業只要能夠證明已經制定了“充分程序”預防賄賂行為的發生，就可以避免受到刑事追究。這里所謂的“充分程序”，也就是企業建立了合規計劃。
根據英國2011年通過的《反賄賂法指南》，所謂“充分程序”，是指企業在預防賄賂犯罪方面貫徹了六項基本原則，也就是相稱程序原則、高層承諾原則、風險評估原則、盡職調查原則、有效溝通原則以及監控和評估原則。根據這些原則，企業要確立與其所面臨的商業賄賂風險相稱的反賄賂程序；公司高層管理人員要作出積極反賄賂的承諾；公司要定期對其所面臨的外部和內部賄賂行為發生的風險進行積極評估；為減少發生賄賂的風險，公司應對有關人員的盡職情況進行專門調查；公司要通過內部和外部的溝通，使其預防賄賂的政策和程序為全體員工所知曉；公司要定期監控和評估其反賄賂的政策和程序，并采取必要的改進措施。很顯然，這些充分程序的六項原則及其包含的具體要求，實際就是有效合規計劃的基本內容。由此，合規計劃的有效實施，就成為企業推翻被指控的失職犯罪、尋求無罪結果的法定抗辯事由。
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在一些西方國家的刑法中，法院在對涉嫌犯罪的企業進行定罪后，可以將企業建立有效的合規計劃作為一種重要的量刑情節，并以此為依據對企業作出較大幅度的減輕處罰。這種以合規換取減輕刑罰的做法，又被稱為“量刑激勵”。企業合規在這里可以成為重要的從輕量刑情節。
采納這一模式的典型國家是美國。早在20世紀80年代，美國聯邦量刑委員會就規定，企業應制定有效的合規計劃，以注意預防和發現犯罪行為。如果在犯罪行為發生時，企業建立了有效的合規計劃，則可以對其減輕處罰。根據美國《組織量刑指南》，對于構成犯罪的企業，法院可以根據以下方式計算其刑罰幅度：一是確定犯罪等級；二是將罪行等級代入公司罰金表；三是確定罪責指數；四是對罪責指數用懲罰加倍，以確定該行為在履行指南上的最高和最低數額。假如涉案企業擁有有效的合規計劃，那么，根據上述四個步驟的刑罰幅度計算，“罰款數額將會有非常大的改變，因為罪責指數從9降到了6。由于點數變化，最小倍數變成了1.2，最大2.4，罰款數額則依據指南變成了6000萬到1.2億美元”，也就是說，一個有效的合規計劃可以將可能的罰款參考數額降低4000多萬美元。與此同時，假如企業自覺披露了違法違規行為并配合調查，那么“罪責指數就會額外降低多達5個級……罰款參考也就會相應地變成1000萬到2000萬，或者低于公司的盈利額”。美國學者認為，為了在量刑時獲得最大收益，比如可能獲得額外降低30%的罰金，企業必須擁有有效的合規計劃。
�。ㄋ模⿲⒑弦幾鳛楹炇饡壕徠鹪V協議和撤銷起訴的依據
在西方國家對合規所確立的刑法激勵機制中，最為重要、影響最大的制度當屬暫緩起訴協議制度。所謂暫緩起訴協議（Deferred Prosecution Agreement，簡稱“DPA”），又被稱為“延遲起訴協議”，是指檢察機關與涉嫌犯罪的企業通過協商所達成的一種附條件不起訴協議，其內容一般包括檢察機關設置一定的考驗期，企業在考驗期內要繳納高額罰款，建立或完善合規計劃，接受檢察機關派駐的合規監察官，定期向檢察機關報告建立完善合規計劃的進展情況，檢察機關在考驗期結束后，對于那些認真履行協議的涉案企業，可以撤銷起訴，涉案企業由此避免被定罪判刑的后果。在這種暫緩起訴協議制度中，檢察機關享有更大的自由裁量權，充分發揮了合規的雙重激勵作用：一是對于被調查的企業，以合規為依據來決定是否與其簽署暫緩起訴協議；二是對于簽署暫緩起訴協議的企業，督促其建立完善合規計劃，并以合規作為撤銷起訴的依據。
美國是第一個確立暫緩起訴協議制度的國家。美國在確立暫緩起訴協議制度的同時，還保留了一種不起訴協議制度（Non-Prosecution Agreement，簡稱“NPA”）。所謂“不起訴協議”，也是檢察機關與涉嫌犯罪的企業所達成的附條件不起訴的協議，其基本內容與暫緩起訴協議非常相似。但達成這種不起訴協議的時間，通常是在檢察機關提起公訴之前，檢察官享有更大的自由裁量權，可以自行決定簽署這種協議，而無需經過法官的批準。而暫緩起訴協議則一般發生在檢察官提起公訴之后，也需要經過法官的批準。當然，美國聯邦檢察機關與涉嫌犯罪的企業所達成的大多數協議都是暫緩起訴協議。
發端于美國的暫緩起訴協議制度，相繼得到了英國、法國、加拿大、澳大利亞和新加坡等國家的采納，并被這些國家通過立法加以確立下來。根據英國2013年通過的《犯罪與法院法》(Crime and Courts Act 2013)，無論是英國反嚴重欺詐辦公室（SFO）還是皇家檢察署（CPS），都可以與涉嫌犯罪的企業達成暫緩起訴協議。與美國制度不同的是，英國的暫緩起訴協議只針對涉嫌犯罪的企業適用，而不適用于自然人。這一協議由檢察官與涉案企業自愿達成，并需要經過法官的審查和批準方可產生法律效力，其履行情況還要受到法官的持續監督。通常情況下，一份完整的暫緩起訴協議包括以下條款：支付機構協商所確定的罰款；對受害者作出經濟補償；支付檢察機關的相關費用；與執法機關進行合作；遵守從事特定活動的禁令；提交財務報告；建立強有力的合規計劃；與檢察機關保持合作，等等。
2018年，加拿大通過修訂刑法，確立了檢察機關與涉嫌欺詐、賄賂、洗錢等嚴重經濟犯罪的企業達成暫緩起訴協議的制度。與英國制度極為相似，加拿大的暫緩起訴制度也僅適用于涉案企業，而不適用于自然人；檢察官與涉案企業經過商談達成協議后，應將該協議提交法官進行審查。法官在對暫緩起訴協議進行審查的過程中，要確保協議的公平、合理和相稱。該協議一旦得到法官的批準，還要被公之于眾，以確保協議內容和達成過程的公開和透明。與此同時，檢察機關是否達成此種暫緩起訴協議，以及在協議中確立何種條款，都要考慮以下幾個因素：一是涉案企業是否對其不法行為作出過報告或承認；二是企業是否與政府部門保持合作；三是企業是否表現出改革其商業行為和企業文化的誠意；四是涉嫌犯罪的性質和嚴重程度；五是責任程度；六是公司是否采用或加強了合規計劃；七是給公司定罪會不會損害無辜的第三方，等等。
2018年，澳大利亞通過了一項加強打擊公司犯罪的法案，在修訂了有關跨國賄賂條款的同時，確立了澳大利亞的暫緩起訴協議制度。這部法案首先仿效英國確立了公司預防商業賄賂失職的犯罪，確立了公司的嚴格責任，并賦予公司以建立合規計劃作出無罪抗辯的權利。與此同時，該法案允許檢察機關與涉案企業達成暫緩起訴協議，后者可以通過承諾支付罰款、向受害者支付賠償、建立合規計劃等，來換取檢察機關作出撤銷起訴的決定。與英國相似，澳大利亞的暫緩起訴協議也只對涉嫌犯罪的公司適用，適用的案件主要是那些涉嫌賄賂、欺詐、內部交易以及其他涉及市場交易的嚴重公司犯罪案件。法官對暫緩起訴協議條款負有審查責任，考慮這些條款是否符合公平、合理和相稱的原則。暫緩起訴協議一旦得到批準，應當立即公之于眾。
同樣是在2018年，處于亞洲地區的新加坡，通過了刑事司法改革法，確立了與英國較為類似的暫緩起訴協議制度。協議的內容也包括繳納罰款、實施合規計劃、設立合規監察官、補償受害者等。檢察官與涉嫌賄賂、洗錢等經濟犯罪的公司達成暫緩起訴協議后，需要將協議提交新加坡高等法院加以審查。該法院必須確信該協議符合司法公正的原則，才會批準該項協議。對于暫緩起訴協議的執行以及相關條款的變更，新加坡高等法院有權進行持續不斷的監督。
以上國家對暫緩起訴協議制度的確立，與其所采取的對抗式訴訟制度是一脈相承的。檢察機關在這一制度下享有較大的自由裁量權，可以在提起公訴后與被指控犯罪的自然人達成辯訴交易，以換取被告人的有罪答辯，從而使案件避開法庭審理程序，說服法官啟動量刑聽證程序。與此同時，對于涉嫌犯罪的公司，檢察機關也可以與其達成暫緩起訴協議，以換取公司在承認不法事實的前提下，通過繳納巨額罰款和建立合規計劃，來換取檢察機關的撤銷起訴�？梢哉f，無論是辯訴交易，還是暫緩起訴協議，都是控辯雙方通過避開對抗式法庭審理程序而達成的和解協議。但值得高度關注的是，作為大陸法系國家的法國，也在其職權主義訴訟制度之中，引入了美國式的暫緩起訴協議制度，并為企業合規確立了刑法上的激勵機制。
根據2016年法國通過的《薩賓第二法案》，法國建立了一個專門負責預防和發現企業腐敗行為的法國反腐敗局（Agence Francaise Anti-Corruption，簡稱為AFA），該機構的主要職能是督促企業建立合規計劃，并對企業合規計劃的有效性加以評估。根據這一法案，法國在全世界率先建立了強制合規制度，對于那些用工人數超過500人，營業收入超過一億歐元的企業，一律要求其建立合規計劃，對于符合上述條件而不建立合規計劃的企業，法國反腐敗局有權對企業及其高管進行持續不斷的罰款。
與此同時，在面對大量涉嫌在海外存在商業賄賂行為的法國企業遭受美國巨額罰款的情況下，為改變在海外反腐敗方面的被動局面，也基于對美國FCPA執法機制的不滿，法國確立了與美國和英國相似的暫緩起訴協議制度。根據這一制度，檢察機關在與涉案企業進行平等協商的基礎上，可以達成附條件的暫緩起訴協議。這一協議通常被稱為“基于公共利益的司法協議”（CJIP）。
達成這類協議的條件是，企業需要繳納不超過過去三年平均年營業額30%的罰款，并且同意在AFA的監控下，在第三方獨立專家的協助下，在三年之內建立或者完善合規計劃。在那些有被害人的案件中，企業還需要在一年以內按照約定賠償其經濟損失。
在與涉案企業達成協議后，檢察機關要將協議文本提交法院，法院經過聽證程序加以確認之后，協議正式生效。在經過不超過三年的考驗期之后，檢察機關經過審查，認為企業履行了協議內容的，將向法院提出申請，放棄對該企業的公訴程序。而假如企業沒有遵守協議所確立的義務，檢察機關也會向法院進行匯報，由法院決定是否恢復公訴程序。
�。ㄎ澹┩ㄟ^對合規風險信息的披露換取減少罰金，甚至換取不起訴
這種刑法激勵機制的實質在于，企業在面對檢察機關或監管機構的調查時，假如主動披露其違法違規行為，與調查人員進行全面合作，并采取了及時和適當的措施對其違法違規行為進行補救的，檢察機關可以將所建議的罰金數額予以大幅度降低，甚至可以作出不起訴的決定。這種刑法激勵機制為企業開展內部調查，尤其是委托律師事務所從事獨立的合規調查，產生了極大的激勵作用，大大推動了律師事務所合規調查業務的推廣。
根據美國司法部的執法實踐，在《聯邦量刑指南》所確立的合規激勵機制之外，檢察官可以通過“合作從寬”（cooperation credit ）的方式，鼓勵企業主動自行披露其違反FCPA的行為。所謂主動自行披露違法行為，包括三個基本要素：一是報告違法違規行為；二是與執法機關進行全面合作；三是采取及時和適當的補救措施。
為確定企業對違法行為的披露是否是主動的和自行的，檢察官需要考慮三種因素：一是披露的時機，是在政府調查未啟動之前進行的，還是在面臨一項調查的緊迫威脅時所作出的；二是披露是否及時，企業是否在得知其違法行為后的合理時間內作出披露的；三是披露是否包括了企業已知的全部相關事實。
在確定企業是否進行全面合作方面，檢察機關需要考慮的因素主要有：及時披露全部違法事實；提供主動而非被動的合作；確保相關文件和信息的保全、搜集和披露；提供公司內部調查的及時更新情況；確保內部調查和政府調查不發生沖突；保證檢察官與掌握相關信息的原本供進行會談；披露內部調查中搜集的全部事實及其事實來源；披露海外文件、文件發現地點以及發現人，等等。
所謂采取及時和適當的補救措施，主要是指企業實施了有效的合規計劃；對有關員工進行適當的紀律處分；企業認識到違法行為的嚴重程度，并采取措施減少類似違法行為再次發生的風險。
根據美國司法部的要求，那些滿足上述三項標準的企業，可以獲得最大限度的寬大刑事處理，如將《聯邦量刑指南》中設定的罰金范圍的最低值減少50%；對于實施有效合規計劃的企業，一般不再要求指定一名合規監察官；對全面滿足上述三項標準的企業可以作出不起訴的決定。在司法實踐中，檢察官通常會將企業對違法行為的披露作為與企業簽署暫緩起訴協議或者不起訴協議的主要根據。
2018年，美國司法部對上述“合作從寬”政策作出了一些調整，規定涉嫌犯罪的企業需要將涉嫌犯違法違規行為的人或者對其負有責任的人識別出來，才可以在刑事訴訟中獲得寬大處理的機會。這一政策的調整并沒有改變賦予企業通過信息披露來換取寬大刑事處理的政策，而是強調執法機構在鼓勵涉案企業進行全面合作的同時，及時發現那些對企業不當行為負有責任的自然人，并對其采取嚴厲處罰措施。這仍然體現了美國司法部多年來采取的“能起訴自然人，就不起訴公司”的理念。
四、作為律師業務的合規
在很多法律語境下，企業合規不僅被視為公司治理方式，也不僅僅發揮刑法激勵機制的作用，還經常被視為一種律師的法律服務業務，也就是作為一種有別于訴訟業務的合規服務業務。所謂“合規業務”，是指律師或律師事務所為幫助企業建立和完善合規計劃，應對政府監管和刑事調查，協助企業防控和規避法律風險的法律服務活動。在很多律師事務所的業務中，合規通常與“公司治理”和“政府監管”并列在一起，被作為橫跨眾多業務領域的交叉業務。其中，針對美國聯邦司法部發動的反海外腐敗程序所產生的FCPA合規業務，以及針對美國證券交易委員會所發動的反證券欺詐程序所出現的反欺詐合規業務，就被全球律師事務所視為最重要的合規業務。
律師事務所究竟應如何開展合規服務呢？根據一些跨國律師事務所的執業經驗，律師事務所的合規業務通常包含著以下內容：一是合規調查，也就是對企業的合規風險所進行的專項調查業務；二是政府監管和刑事調查的應對，亦即在政府監管部門啟動調查程序，或者檢察機關啟動刑事追訴程序之后，律師事務所協助企業所進行的準備、協商、交涉等活動，目的在于尋求規避企業的法律風險，減少企業可能遭受的損失；三是有效合規計劃的完善，也就是幫助企業量身打造專門的合規計劃，對已經暴露的合規風險制定防范措施，避免企業的合規風險再次爆發。下面依次簡要加以分析。
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對于那些涉嫌實施違法違規行為的企業，監管機構在啟動調查程序后，通常對那些自行主動承擔信息披露義務的企業給予重大獎勵，包括大幅度減少罰金、作出不起訴或者與其簽署暫緩起訴協議等。而企業所承擔的披露義務，既包括告知違法違規的事實，與監管機構調查的全面合作，也包括對合規計劃的完善。在這種激勵機制的推動下，一種被稱為合規調查的律師業務在歐美律師事務所逐漸興起，并成為律師事務所合規業務的首要組成部分。
那么，究竟什么是合規調查？律師如何開展合規調查？我們可以西門子公司應對美國監管部門調查的經驗為例，對國際通行的律師合規調查業務作一簡要的解釋。
2006年11月，西門子公司因涉嫌商業賄賂而受到德國慕尼黑檢察機關的調查。隨后，西門子公司主動向美國司法部和證券交易委員會報告了其在多個國家的行賄行為，并聘請獨立的會計事務所和律師事務所等外部專業機構進駐，開啟了德國歷史上的首次公司獨立調查。西門子公司聘請的律師事務所是美國的德普律師事務所（Debevoise & Plimpton）。該律所的律師團隊就西門子公司在反海外腐敗方面遵守法律法規以及建立合規機制的情況進行了長達兩年的獨立調查。這項調查活動評估了5000多個咨詢協議，檢查了4000萬份銀行賬戶報表、1億份文件以及1.27億次交易記錄，進行了無數次內部談話。西門子公司為此付出了高昂的代價，僅外部專業機構的調查費用就高達數億歐元。獨立調查結束后，律師事務所和審計機構提供了專項調查報告。由于調查報告是由西門子公司之外的外部獨立機構制作的，具有良好的信譽和可信度，因此被美國司法部和證交會予以接受，在快速結束訴訟程序、減少罰款等方面發揮了積極作用。同時，這些獨立調查報告還指出了西門子公司在合規管理上存在的缺陷和漏洞，對于西門子公司重建合規計劃產生了有效的幫助。
在西門子事件中，律師事務所所提供的法律服務主要是合規調查。所謂合規調查，可分為一般的內部調查和獨立的合規調查。前者是指公司內部的法務部門或合規部門，受公司最高決策層的委派，對公司管理團隊、供應商、分銷商、代理商等遵守法律法規的情況所進行的專項調查活動。而后者是指律師事務所作為“獨立的第三方”，在政府監管機構的要求或建議下，接受公司的委托，對企業存在的合規風險所進行的獨立調查活動。這種調查活動有時會與政府監管部門的行政調查甚至檢察機關的刑事調查同時展開，因此，有時又被稱為“平行調查”或“企業合規盡職調查”。
通常說來，企業自行組織的內部調查，一般主要由公司的合規部門或法務部門負責進行，調查的主導權一般被控制在公司的主管部門手中，所提供的調查報告相當于公司自行提交的合規調查報告。目前，律師事務所所從事的合規調查，主要屬于上述第二種調查，也就是“獨立的合規調查”。相對于一般的內部調查而言，這種獨立的合規調查具有兩個方面的優勢。首先，由外部律師主導下所進行的調查，適用律師與客戶之間的職業秘密特權規則，所調查的信息和證據可以不被披露。相反，公司內部調查所獲取的信息則不受律師保守職業秘密特權規則的保護。美國聯邦地區法院的一位法官就曾指出：“律師—客戶和律師工作成果特權不適用于這些文件，因為記錄顯示，首先合規官僅通過內部合規部門開展調查，這個過程沒有外部律師的參與，且調查的目的不是為了獲得法律幫助。保密特權不適用于‘僅管理層自行開展的……公司內部調查’�！�
其次，經驗表明，由外部律師所進行的合規調查，由于具有較強的獨立性，因此可信度較高，也更容易得到監管部門的接納。很多律師都認為，內部調查，無論是由公司法務部門還是由合規部門所實施，容易受到首席執行官、首席財務官、首席運營官、人力資源負責人以及其他公司高層的影響和壓力，因為“比起合規和法務部門經理來說，這些領導往往享有更高地位，且常常正是調查所牽涉的人”，而由獨立、客觀并具有相當資質和經驗的律師事務所就調查結論出具正式的法律意見書，可能是順利解決問題的有效方式。
為什么在面臨監管機構調查和檢察機關起訴時，企業會委托律師事務所進行這種合規調查呢？律師從事這項合規業務的根據是什么呢？答案其實很簡單：通過委托律師事務所從事這種獨立的合規調查，企業可以在應對監管調查和刑事指控方面獲得多方面的利益，并減少企業的重大損失。例如在美國，司法部和證交會在進行FCPA調查過程中，對于提交獨立合規調查報告的企業，會作為簽署暫緩起訴協議或者不起訴協議的重要依據。根據美國司法部的要求，涉案企業主動披露海外賄賂行為，進行了全面合作，并采取及時和適當補救措施的，檢察官會將其作為是否提起公訴的重要參考因素，并將其罰款作出大幅度減少。而根據美國證交會的規定，涉案公司在接受證交會調查時，與證交會簽署暫緩起訴協議和不起訴協議的前提條件之一，就是對其違法違規行為作出全面的自行披露，而披露的方式就是進行獨立的合規調查，并提交調查報告。在2011年美國證交會與一家企業達成的暫緩起訴協議中，證交會的官員指出：該公司的“外國賄賂計劃是不可接受和非法的，但該公司的回應表明了公司的高度責任和合作”，“該公司立即進行自我報告，徹底的內部調查，與SEC工作人員的充分合作，加強反腐敗程序和加強培訓使其成為執法部門第一份暫緩起訴協議的合適候選人”。
一般情況下，西方國家律師事務所所進行的獨立合規調查，可以由律師團隊獨立完成，也可以聘請專門調查機構協助完成。但無論如何展開，這種獨立調查大體都包含著擬定調查計劃、展開調查和起草調查報告等幾個重要環節。調查的主要目的在于查明企業違規發生的環節、規章制度的漏洞、企業合規的風險所在、企業應對合規風險的效果等基本事實。在調查完成后，律師團隊還要給出完善合規計劃、化解法律風險的具體方案，提供專門的“法律意見”。
（二）政府監管和刑事調查的應對
前面提到，合規具有“刑法激勵機制”的效果。通過建立有效的合規計劃，企業可以獲得不起訴、宣告無罪、減免刑罰的結果，或者獲得與檢察機關簽署暫緩起訴協議的機會，從而最大限度地降低刑事法律風險。但其實，在檢察機關提起訴訟之前，或者提起訴訟的同時，政府監管部門有可能針對企業的違法違規情況啟動一種監管調查程序。發端于美國的合規機制，在企業應對政府監管部門的調查方面，還可以發揮“監管激勵機制”的作用。企業建立合規計劃的事實，還可以成為監管部門對其減輕處罰或者避免移送檢察機關起訴的依據，企業對完善合規計劃的承諾，也可以成為與監管部門達成和解協議的條件。而在應對政府監管部門的調查和檢察機關的起訴方面，律師可以為企業提供非常重要的法律幫助。
那么，在企業接受政府監管部門調查或者受到刑事起訴時，律師事務所究竟能為其提供什么服務呢？通常說來，這種法律服務可以分為兩大類：一是為那些接受政府監管部門調查的企業提供代理業務，以便有效地應對這種調查，避免監管部門將案件移送檢察機關提起刑事起訴；二是為那些已經被檢察機關起訴的企業提供辯護服務，使其最大限度地通過建立和完善合規計劃，來獲得不起訴、宣告無罪、減免刑罰的結果，或者獲得簽署暫緩起訴協議的機會。一言以蔽之，協助企業有效應對監管部門的調查和檢察機關的起訴，是律師事務所可以為企業提供的另一項重要的合規業務。
如果說合規調查屬于向企業提供的單方面法律服務的話，那么，監管和起訴的應對則屬于律師為企業提供的交涉性法律服務。也就是說，律師接受企業的委托后，需要與政府監管部門進行一系列交涉活動，或者與檢察機關展開諸多方面的協商和抗辯活動，以便說服監管部門或檢察機關作出有利于企業的決定。為有效地應對監管調查和刑事起訴，律師需要運用企業已經建立合規計劃，或者承諾完善合規計劃的情況，為企業據理力爭，盡快達成有效的和解協議，幫助企業最大限度地降低罰款數額，盡可能尋求不移送起訴或者撤銷起訴的效果。在西門子案件中，西門子公司除了委托外部律師提交了一份獨立調查報告以外，還委托律師跟美國司法部和證交會進行了富有成效的交涉和協商，最終促成了西門子公司與司法部、證交會達成了暫緩起訴協議，使得檢察機關和監管部門的罰款數額都有大幅度降低，并避免了被法院定罪量刑的結果。無疑，外部律師為西門子公司所提供的合規調查服務和監管應對、起訴應對服務，都是富有成效的。
為有效應對監管部門的調查和檢察機關的起訴，律師接受企業的委托后，經常需要為企業高層和相關員工進行必要的法律輔導，以便幫助其有效地應對諸如詢問、談話、調取證據等各種調查活動。同時，在調查程序啟動后，律師還可以代表企業參與整個調查活動，隨時維護企業的利益。例如，為應對美國司法部、證交會和聯邦大陪審團啟動的FCPA調查，代理涉案公司的律師，可以協助公司為調查活動進行充分的準備，對相關的文件、電子文檔、交易記錄和決策過程記錄加以整理，并就應對調查和訴訟的問題提供法律建議。假如有關機構突然進行搜查、扣押等活動，合規律師也可以即刻提供幫助。很多美國律師事務所都聘請了曾在政府監管部門、檢察機關工作過的律師，他們在代表公司應對調查和起訴方面有著豐富的經驗，與監管部門、檢察機關往往建立起良好的工作關系，可以協助客戶對這些部門啟動的民事、刑事和行政調查作出有效的回應。
（三）有效合規計劃的打造
在很多歐美律師事務所，幫助企業客戶量身打造一項有效的合規計劃，是律師可以提供的重要合規業務。與合規調查業務和調查起訴應對業務不同，協助公司建立合規計劃的業務，屬于律師事務所協助企業開展有效的公司治理的工作。這項業務大體可分為兩大部分：一是為規避可能發生的法律風險，律師事務所根據公司的組織和管理機構、產業特征和文化背景等因素，幫助其量身打造一套合規計劃；二是在企業面對民事調查、行政處罰和刑事起訴的危險時，通過全面的獨立合規調查，提出改進合規計劃的建議，協助公司加強識別合規風險、堵塞制度漏洞、避免違法違規行為再次發生的能力。
在很過歐美律師事務所的網絡主頁上，協助企業建立有效的合規計劃，都被作為律師事務所合規業務的首要內容。例如，一家在美國注冊的律師事務所這樣介紹自己的合規業務：本所“起草、撰寫并制定合規手冊，進行員工培訓計劃，旨在建立企業文化的認知和規避法律的風險”，“成功的合規計劃需要對客戶的目標和過程進行理解，以創建指導方針，使公司從事商務活動，而不用擔心違法”。
一項完整的合規計劃的打造，需要律師事務所組建律師團隊，進駐企業，與企業的董事會、高級管理層、審計部門以及各種業務部門進行通力合作，在對企業的合規風險作出充分了解之后，才能建立一種富有成效的合規制度。簡要說來，打造合規計劃的業務，與作為公司治理的合規計劃相適應，包含以下方面的內容：幫助企業組建合規管理團隊，確立獨立和權威的合規管理體系；幫助企業建立合規風險的防范機制，包括確定合規風險、進行合規風險評估、進行合規培訓等；幫助企業建立合規風險識別機制，包括建立合規風險報告、合規審查、內部合規監測等；幫助企業建立合規風險應對機制，包括建立內部調查、紀律懲戒、預防合規風險再次發生等。
而在企業面對監管部門調查和檢察機關起訴時，律師事務所除了為企業提供合規調查和調查起訴應對業務以外，還可以針對企業違法違規的情況，針對合規風險的分布情況，以及根據企業合規計劃的漏洞，提出有針對性的完善合規計劃的建議。在一些歐美國家，這種旨在完善合規計劃的建議，不僅可以為企業爭取最大限度的刑法激勵，而且還可以成為企業防范新的法律風險的保障。
五、評論
目前，企業合規制度已經引起我國法律實務界和法學界的高度重視，并逐漸成為一種“跨學科法律研究”的課題。之所以要對企業合規問題進行“跨學科法律研究”，是因為企業合規首先是一種公司治理問題，屬于商事法和公司法研究的新課題；企業合規也涉及政府監管部門對違法違規企業的監管、調查和處罰問題，涉及監管部門對建立合規計劃的企業要不要作出寬大處理的問題，在行政法研究中具有重大意義；企業合規還屬于重大的刑法課題，對于建立有效合規計劃的企業，檢察機關可以放棄起訴、宣告無罪或者減免刑事處罰，這無論如何都構成對傳統刑法理論的挑戰；企業合規還是刑事訴訟法中的最新課題，對于涉嫌犯罪的企業已經建立合規計劃，或者承諾完善合規計劃的，檢察機關可以與其簽署暫緩起訴協議，這顯然對傳統的刑事公訴制度構成重大挑戰。不僅如此，企業合規還涉及到律師業務的重新調整，使得幫助企業防范和規避法律風險，越來越成為律師事務所可以提供的有效法律服務。這顯然涉及律師制度乃至司法制度的重大變更，屬于一項重大的研究課題。
但非常遺憾的是，由于多年來有意無意地忽略了對西方企業合規制度的關注，也由于法律研究的“諸侯割據”現象日趨嚴重，我國法律實務界和法學界對于企業合規問題存在著“碎片化”、“片面化”和“主觀化”的問題。一些企業界人士，往往強調企業合規在公司治理中的重要價值，將其視為重新改進我國公司治理結構的一種方式。律師界則從中國企業向海外發展的角度，將企業合規視為防范法律風險的重要方式，較為重視企業構建有效合規計劃的重要性。而一些刑法學者則特別強調合規的刑法意義，將企業防范“刑事法律風險”作為今后的重大課題，甚至賦予合規在刑法上的理論價值。有些學者甚至直接將合規稱為“刑事合規”。
應當說，上述研究視角都觀察到了企業合規問題的一個側面，并對這個側面給予了強調。但是，這種研究也不可避免地帶有一定的片面性和局限性，難以形成對企業合規制度的整體視角。
在筆者看來，發端于美國的企業合規制度，隨著歐美各國法律制度的發展，也隨著一些國際組織的強力推動，逐漸成為西方國家進行公司治理的重要方式。與傳統的業務管理和財務管理不同，合規管理著眼于對合規風險的預防、識別和應對，促使公司在傳統的董事會、監事會、管理層、審計委員會等架構下，引入一種自上而下的合規機制。在企業文化上，合規計劃的打造使得傳統的以盈利為主要價值導向的公司治理，開始向最大限度地盈利與將法律風險降到最低限度作為雙重價值目標。在一定程度上，建立有效的合規計劃，不僅僅是一種基于防范法律風險的現實功利考量，而且還具有內在的道德價值，那就是企業不僅要獲得盈利，更要承擔起重要的社會責任，成為遵守法律法規的楷模。用西門子公司的座右銘來說，就是“西門子只做合規的業務”，因為“合規管理不僅是應對危機的工具，也是未來我們實現可持續發展的重要手段”。
企業合規固然是一種在新的價值觀指引下確立的公司治理方式，但是，假如沒有一種刑法上的激勵機制，那么，幾乎沒有任何企業會認真對待企業合規問題，更談不上耗時費力地建立或完善合規計劃。美國實施《反海外腐敗法》的經驗表明，在企業中推行合規計劃與建立刑法激勵機制幾乎是同步進行的；而其他西方國家在引進企業合規制度時，也同樣復制了美國的經驗。之所以要建立這種刑法激勵機制，并不存在什么高深莫測的哲學基礎，而主要是基于一種功利主義的哲學考量，那就是唯有“放過違規企業，嚴懲違規高管和員工”，才能在嚴懲企業違法違規行為與避免造成企業重大損失之間尋求一種平衡。要知道，在對涉案企業“網開一面”的同時，歐美各國對存在違法違規行為的企業員工，幾乎采取了一種“嚴刑峻罰”的刑事制裁方式。除美國以外，其他西方國家都對違法違規的企業內部員工拒絕適用暫緩起訴協議制度。而之所以對那些建立有效合規計劃的企業采取寬大刑事處理，主要是為了盡量避免企業被定罪的后果，防止那些善意的員工、股東、投資人、代理商等受到重大損失，避免企業因被定罪而犧牲商業信譽、失去商業交易資格、被剝奪上市資格。不僅如此，對涉案企業盡量采取寬大處理，還可以最大限度地避免當地的經濟震蕩，防止對經濟發展造成負面影響。
無論是作為重要的公司治理方式，還是作為刑法激勵機制，企業合規制度的有效運行都離不開律師的充分參與。作為律師合規業務的重要組成部分，幫助企業打造合規計劃，就屬于律師參與公司治理過程的重要表現。通過開展這項業務，律師作為外部法律專家，就可以幫助企業量身打造一套符合企業實際情況的有效的合規計劃，這對于企業預防、識別和應對合規風險，避免企業發生違法違規行為，都具有積極的意義。與此同時，也正是因為刑法對承擔信息披露義務的企業采取了積極獎勵的措施，使得那些主動披露違法違規信息、全面配合監管調查和采取完善合規計劃的企業，可以獲得更寬大的處理，因此，律師事務所的合規調查才成為首要合規業務。而如果沒有律師事務所的獨立調查，那么，所謂的企業主動披露違法違規信息既無法完成也缺乏內在的實施動力。
由于企業合規制度具有上述三個不可分割的方面，因此，在我國建立企業合規制度，就不能只是出于被動應對歐美國家監管調查和刑事起訴的考慮，而完全采取功利化、實用化的態度。我們應當著眼于公司治理、刑法激勵和律師業務這三個方面，建立一套較為完整的企業合規制度。在企業合規問題上，一方面，我們面臨著研究和熟悉西方國家合規機制的問題，對合規制度的來龍去脈和發展趨勢應有準確的把握，另一方面，我們應當立足于我國的法律制度和法律實踐，研究企業合規的中國化和本土化問題。那種將企業合規僅僅作為現代企業治理方式，而無視其深厚的法理依據的看法，無疑是膚淺的，也是不可取的。對待企業合規問題的科學態度，應當是在對其基本原理和運作模式作出全面認識的基礎上，將其移植到中國的法律制度之中，使其在中國的制度土壤中得到播種并生根發芽，逐漸成為一種能夠有效發揮制度功效的“生命有機體”。
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