所謂的“背靠背條款”是指在建設工程領域，總承包商為轉移風險負擔，在與分包商簽訂分包合同時，常將主合同中相關合同條件、工作范圍、規范、責任與義務等合同義務通過“傳導條款”轉移給分包商。實務中常見的是工程款支付背靠背條款，即以業主付款作為總承包商向分包商付款的前提條件，業主不付款總承包商即不付款。鑒于實踐中因背靠背支付條款引發的建設工程付款糾紛越來越多，且各個法院對該條款的認識存在截然不同的認識，給總承包企業在設置背靠背條款造成了很大的困惑。作為總承包企業的法律顧問在如何建議顧問公司適用這一條款妥善轉移風險就顯得尤為重要。而如何設置與適用，就需要重點分析背靠背條款的性質以及司法實踐當中法院的裁判觀點，針對性的去優化合同條款。
一、背靠背條款的性質問題
�。ㄒ唬├碚撋系臓幾h：附條件還是附期限
背靠背條款是什么，目前理論和實務上基本沒有爭議。但是對于背靠背條款，屬于何種性質的問題，卻存在兩種不同的觀點：
1.背靠背條款屬于附條件條款
背靠背條款的核心是將總承包方獲得業主支付作為付款的前提條件，其法律依據是《合同法》第45條和《民法總則》第158條、第159條
2.背靠背條款屬于附期限條款
該觀點認為背靠背條款應屬于附期限條款。主要理由在于分包方與總承包方簽訂分包合同時，其真實意思表示應是將“獲得業主付款”視為未來發生的確定的事實，若非如此，按照常理，分包方是不會愿意與總承包方簽訂分包合同的。也就是說，在工程質量合格的前提下，業主方支付工程款僅是付款期限長短的問題。
二、背靠背條款在司法實踐當中被支持的情況
首先是“背靠背”條款是否有效，爭論的觀點主要分為兩派。一派認為“背靠背”條款當然有效，一派認為“背靠背”條款無效；另外，雖然條款被認定有效，但因為其事由導致背靠背條款不被支持。具體的不去細分，但總結了認定無效的理由是：違背公平原則、不誠信原則、分包合同無效、總承包商礙于履行結算義務等等。
三、總承包單位如何設置背靠背條款
1、完善合同條款
為確�！氨晨勘场睏l款的有效性和可操作性，在設計合同條款應注意以下事項：
�。ǎ保�明確項目背景情況
即使本項目的業主并非分包合同的簽約主體，也應該在分包合同中明確本項目的業主名稱及本項目的其他信息。這些信息可添加在合同文本的封面、抬頭以及“鑒于條款”中。
（2）明確本合同的風險由雙方共同承擔
在合同協議書或專用條款中明確，本合同的資金全部來源于業主，本合同的標的將用于業主的項目，因此雙方同意共同面對、承擔業主暫停項目、支付逾期以及業主破產等風險。同時，總承包商可以在分包合同的附件中，說明在總承包合同中業主的支付進度。
�。�3）明確在本合同終止或解除后“背靠背”條款仍然有效
一份完備的合同中通常會明確與保密、知識產權以及爭議解決有關的條款在合同終止或解除后仍然有效�？梢栽谶@種“仍然有效”的條款范圍中增加“背靠背條款”，以規避今后可能出現的爭議。
�。�4）在支付條件中增加總承包項目的節點或事件
除了專門的“背靠背條款”，還應在具體的每筆款項的支付條件中，增加本工程（總承包項目工程）的相關節點或事件，構筑“雙保險”。比如，“本工程通過熱負荷”、“本工程完成竣工驗收”以及“總包方與業主完成結算”等等。
以設備分包合同為例，“背靠背”條款的示例如下：
“分包方充分了解并承諾：本合同項下的設備和技術服務是完全為本工程定制的。本工程業主為建設方，總包方的項目資金來源于建設方，因此本工程存在因業主原因付款延遲或不足額支付的風險（包括但不限于業主暫停、業主違約以及業主破產等）。分包方與總包方共同承擔這一風險。分包方同意接受本合同每一筆價款支付的前提條件之一為：業主向總包方實際支付的項目資金累計比例不低于本合同所需支付價款的累計比例。因業主原因對本項目款項支付延遲或不足額支付的，分包方無條件同意總包方延遲本合同價款的支付�！�
2、規范簽約程序
根據我國《合同法》的規定，“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。為了規避“格式條款”之嫌，在簽約過程中需要注意以下兩點：
�。�1）合同文本中避免出現總承包商的企業標志及其它具備企業特征的水印
很多企業都自行編制了標準合同文本，但是需要注意的是，即使使用了本方的標準合同文本，也不應該在文檔的頁眉、頁腳處添加企業標志或在文檔的背景中添加企業標志等具備本企業特征的水印，以免合同中的條款被認定為時“預先擬定”的。
（2）在招標、詢價過程中不應排斥分包商就合同條款提出偏離的權利
在實踐中會經常發現，有些比較強勢的“甲方”會在招標文件或詢價文件中強調，“投標人不得提出商務偏離”或“投標人就XX條款提出偏離的視為廢標”等，不一而足。更有甚者，有的招標人在開始商務談判或接收投標文件之前，就要求全部投標人或乙方的授權代理人在其事先準備好的合同模板上簽字確認。此后無論是哪家中標或成交，就只以合同模板為準簽訂合同，不再就合同條款進行磋商。如果這樣操作，實際上就構成了“未與對方協商的條款”。所以，在實踐操作過程中，即使總承包商在交易中占據優勢地位，也不應該如此直接地排除對方的權利，否則，總承包商今后也難以讓人相信該合同是經雙方充分協商形成的。
3、加強合同履行管理
�。�1）嚴格按分包合同的約定付款
在對分包商的付款時，總承包商須注意控制支付進度，一定要與總承包合同中的實際收款比例匹配。
（2）積極收集、保全分包商的違約證據
在合同履行過程中，對于分包商出現的違約行為，例如工期延誤、質量缺陷等，總承包商一定要及時收集、保全相關證據。因為分包商的違約將導致總承包商對業主違約，如果業主因此拒絕付款時，總承包商依據“背靠背”條款抗辯分包商的付款請求時理由將更為充分。 �。�3）嚴格按總承包合同履行義務、主張權利
總承包商在履行總承包合同時，應注意嚴格按合同約定履行義務，尤其是可能會導致業主有權拒絕或延遲付款的義務。如果業主違約逾期支付或未能付款時，總承包商應積極向業主主張付款，并保留相關證據。
此外，總承包商應及時與業主對賬，明確業主在總承包合同中的實際付款情況。在總承包商與業主同時有多個總承包合同正在履行時，更有必要確認業主在每個工程項目的付款情況，以便今后舉證。
綜上所述，總承包單位只有在與分包商之間充分協商，雙方就風險承擔達成一致的前提下，背靠背條款才能被認定為有效，同時總承包單位必須誠信，積極履行向建設方的結款義務，不能惡意拖欠分包商工程款，才能使得背靠背條款真正起到與分包單位利益共享、分享共擔的雙贏結果。
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